[Artigo] Constitucionalismo x Neoconstitucionalismo

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CONSTITUCIONALISMO X NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL João Paulo de Aguiar Soares ( Paulosoares93@bol.com.br ) Direito Constituci... quinta-feira, agosto 31, 2017

CONSTITUCIONALISMO X NEOCONSTITUCIONALISMO

NO BRASIL

João Paulo de Aguiar Soares

(Paulosoares93@bol.com.br)

Direito Constitucional

1.      Introdução

Segundo DORNELES¹, atualmente vivemos em um período de crise da teoria constitucional moderna. É notória a incapacidade em lidar com a realidade normativo-valorativa das Constituições sociais: incompreensão dos valores sociais atuais.

            Nessa ótica, podemos dizer que a sociedade atual Brasileira vive de fato um anseio; compreender o Poder do Estado e suas limitações é um grande desafio. E entendendo que essa mesma sociedade é também considerada um bem patrimonial do estado, falaremos aqui da evolução e de algumas de suas diferenciações entre o Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo. Nessa perspectiva, o trabalho vem trazer conceitos básicos, características histórias e, sobretudo, exemplos sintetizados para melhor entendimento.

            O trabalho está dividido basicamente em quatro partes. Na primeira (“O que é o Constitucionalismo?”), procurou-se conceituar de forma sintetizada e histórica as características do Constitucionalismo. Em seguida, procurou-se também conceituar as características do Neoconstitucionalismo (“O que é o Neoconstitucionalismo”). E, tendo como ponto principal do trabalho o quarto (4) tópico (“Divergências”), onde o entendimento das duas matérias será mesclado, buscando com as exemplificações, a compreensão do Poder do Estado e suas limitações. E, por fim, as (“Considerações Finais”).

Palavras-Chave: Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Diferenças. Normas. Direito Constitucional.

2.      O que é o Constitucionalismo?

Segundo MARTINS (2), Constitucionalismo é um movimento Sócio-Jurídico e Político que surge no intuito de limitar o Poder do Estado, fixando assim, pela ótica desse interesse, uma Constituição. Entendo que esse é de fato o objetivo primordial do Constitucionalismo, sendo ele; fixar Direitos a uma determinada sociedade e ao mesmo tempo limitar o Poder do Estado sobre esta mesma população através de uma Constituição, sobretudo escrita.

No entanto, para fundamentarmos isto precisamos levar em conta os marcos histórico, afinal de conta, o Constitucionalismo busca atender os interesses de uma determinada sociedade, tratando-se assim, de Direitos Fundamentais.

José Afonso da Silva (4) oberva que o Direito Constitucional “configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.

2.1 O constitucionalismo durante a Antiguidade segundo Karl Loewenstein (3) mostra que entre os Hebreus, começa o surgimento do Constitucionalismo, ainda de forma muito tímida, estabelecendo-se um Estado Teocrático, uma forma de limitar o poder Político da época, assegurando aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. Havendo assim, desde a Antiguidade Clássica, indícios de insatisfação social perante o Poder do Estado, começando então, certa limitação do Estado, pois, levando em conta que na Antiguidade a Religião prevalecia e era basicamente a voz de uma sociedade. No entanto, veremos mais adiante que essa limitação só teve mais força no século XIII com a chamada “Carta Magna”.

2.2 O constitucionalismo durante a Idade Média representa a grande força imposta para limitar o poder do Estado. Essa força surge com a Carta Magna de 1215, pelo Reio João “Sem Terra”, tendo como seu objetivo inicial limitar o Poder da Monarquia Inglesa, mostrando que os Reis deveriam respeitar determinados procedimentos legais, deixando o poder Real sujeito as leis que aquela determinada sociedade iria impor. Tal fato torna o divisor de águas à proteção de importantes direitos individuais, ainda que formalmente. Muitos doutores afirma que se pode considerar que a Carta Magna foi um marco histórico no inicio do então chamado Constitucionalismo.

No entanto, percebe-se um choque teórico-histórico sobre o inicio do Constitucionalismo, pois, como havia dito acima, para LOEWENSTEIN, o indício inicial do Constitucionalismo começa na Antiguidade com o chamado Estado Teocrático.

                 

2.3 Já O constitucionalismo durante a Idade Moderna tem como pontos fundamentais, dois acontecimentos. O primeiro deles foi a Petition of Rights de 1628, a “Petição dos Direitos”, feita pelo Parlamento Inglês enviada a Carlos I como uma declaração de liberdade civil. A rejeição pelo Parlamento de financiar a política exterior impopular do rei tinha causado que o seu governo exigisse empréstimos forçados e aquartelasse tropas nas casas dos súbditos como uma medida econômica. Tal “Declaração” foi iniciada pelo Sir Edward Coke, baseou-se em estatutos e cartas anteriores afirmando três princípios básicos:

* “Nenhum tributo pode ser imposto sem a permissão do Parlamento”

* Nenhum súdito pode ser encerrado sem motivo demostrado (a reafirmação do direito de Habeas Corpus)

* “Nenhum soldado poder ser adequar telado nas casas dos cidadões, e a Lei Marcial não podem ser usados em tempo de paz”.  (5)

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tanto a Magna Carta de 1215 como o Petition of Rights de 1628 (Petição dos Direitos) são exemplos dos denominados pactos firmados durante a história constitucional Inglesa, ou seja, “... convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e às garantias dos direitos individuais. Seu Fundamento é o acordo de vontades (ainda que os reis disfarcem sua transigência com a roupagem da outorga de direitos)...” (6).

Entretanto, antes de seguirmos com o segundo ponto marcante do Constitucionalismo, devemos dizer que alguns desses atos da Idade Moderna se tratavam apenas de direitos direcionados a determinados homens, e não sob a perspectiva da universalidade, como por exemplo, a Petição dos Direitos “Petition of Rights” citada acima. Nesse sentido, veremos a importância do Act of Settlement que foi o segundo ponto marcante da Idade Moderna que contribuiu para o Constitucionalismo, o “Ato de Estabelecimento” de 12 de Junho de 1701, que foi também iniciado na Inglaterra.

O “Ato de Estabelecimento” foi basicamente um documento criado para “relembrar” que não só o Rei, mas toda sua elite Monárquica deveriam se submeter às Leis, respeitando-as de forma estrita. E uma das características mais fortes desse documento foi o surgimento da possibilidade do “impeachment” do líder.

           

Podemos então sintetizar de forma clara que, Constitucionalismo é o resultado de um Direito Natural pertencente a cada pessoa, que, juntado com outras pessoas, formando assim um determinado grupo social e cultural, torna-se um Direito Fundamental. Nessa mesma corrente podemos concluir também que o resultado legítimo, real e fixo desse Direito, onde guardamos os interesses de uma determinada sociedade será denominada Constituição.

3    3. O que é o Neoconstitucionalismo?

Seguindo a linha do Constitucionalismo, nos deparamos que a partir do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao Constitucionalismo, denominada Neoconstitucionalismo, ou segundo alguns doutrinadores, Constitucionalismo pós-moderno, ou então, pós-positivismo.

      Sobre essa realidade, o Neoconstitucionalismo busca não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

      Segundo Daniel Sarmento, para compreendermos melhor o Neoconstitucionalismo, vale percorrer, de forma sintética e panorâmica, o processo histórico que ensejou o seu advento. Esta trajetória corresponde a fenômenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo pós-guerra, e que se reproduziram mais tarde, com linhas próprias, em países do Terceiro mundo como Colômbia, Argentina, México, África do Sul, Índia e o próprio Brasil.

3.1  Antes da Segunda Guerra segundo SARMENTO

Até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia no velho continente uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal - quase como a fonte exclusiva - do Direito, e não atribuía força normativa às constituições. Estas eram vistas basicamente como programas políticos que deveriam inspirar a atuação do legislador, mas que não podiam ser invocados perante o Judiciário, na defesa de direitos. Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e não envolviam, em geral, garantias contra o arbítrio ou descaso das maiorias políticas instaladas nos parlamentos. Aliás, durante a maior parte do tempo, as maiorias parlamentares nem mesmo representavam todo o povo, já que o sufrágio universal só foi conquistado no curso do século XX. SARMENTO (7).

3.2  Pós-Guerra Segundo SARMENTO

Depois da Segunda Guerra, na Alemanha e na Itália, e algumas décadas mais tarde, após o fim de ditaduras de direita, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudança significativa deste quadro. A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepção de Constituição na Europa aproximou-se daquela existente nos Estados Unidos, onde, desde os primórdios do constitucionalismo,entende-se que a Constituição é autêntica norma jurídica, que limita o exercício do Poder Legislativo e pode justificar a invalidação de leis. Só que com uma diferença importante: enquanto a Constituição norte-americana é sintética e se limita a definir os traços básicos de organização do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais, as cartas europeias foram em geral além disso.

4    4. Divergências

Podemos então caracterizar de forma sintetizada a diferença entre o Constitucional e Neoconstitucionalismo da seguinte forma;

  

Neoconstitucionalismo
CONSTITUIÇÃO	Centro do Sistema
	Norma Jurídica – imperatividade e superioridade
	Carga valorativa – Axiológica – Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
	Eficácia irradiante em relação aos Poderes e mesmo os particulares
	Concretização dos valores constitucionalizados
	Garantias de condições dignas mínimas

         

Referências

(1)   DORNELES, Leandro do Amaral D. de. O constitucionalismo: da visão moderna à perspectiva pós-moderna. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/86/o-constitucionalismo >. Acesso em: 19 ago. 2017.

(2)    MARTINS, Flávio. Direito Constitucional. Passei Direito. Disponível em : < https://www.passeidireto.com/arquivo/18246797/pdf---direito-constitucional---prof-flavio-martins---delegado-civil-damasio-2015>. Acesso em: 19 ago. 2017.

(3)    SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Passei Direito. Disponível em : <https://www.passeidireto.com/arquivo/19440499/curso-de-direito-constitucional-positivo---jose-afonso-da-silva---37-edicao---20>. Acesso em: 19 ago. 2017.

(4)   LOEWENSTEIN, Karl. A evolução da teoria constitucional e as perspectivas para o constitucionalismo do futuro. Disponível em : < https://jus.com.br/artigos/26028/a-evolucao-da-teoria-constitucional-e-as-perspectivas-para-o-constitucionalismo-do-futuro>. Acesso em: 19 ago. 2017.

(5)   Magna Carta. Disponível em : < http://www.unidosparaosdireitoshumanos.com.pt/what-are-human-rights/brief-history/magna-carta.html> Acesso em: 19 ago. 2017.

(6)   LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Saraiva. 18ª Edição. Pag. 67.

(7)   SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Disponível em : < PDF>. Acesso em: 20 ago. 2017.

Por João Paulo de Aguiar Soares

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